دروس في مقياس قانون العقود للسنة الثانية جامعي

وزارة التعليـــم العــــالي و البحــث العلـمي
جــــامعة التكويـــن المتـــواصل الجزائر





نيابة رئاسة الجامعة للدراسات و البيداغوجية
نيابة مديرية التعليم عن بعد
السنة الأولى : لشهادة الدراسات الجامعية التطبيقية
فرع : قانون الأعمال
الإرسال الثاني


دروس في مقياس
قانون العقود




الأستاذ الدكتور : علي بن سليطان









جميع الحقوق محفوظة


الحدث الفجائي :
الحادث الفجائي أو فعل الدائن ، أوفعل الغير يكفي لإنعدام الخطأ ، أن يتفق سلوك المدين مع سلوك الرجل العادي ،
ـ حين يجب ، لقيام السبب الأجنبي أن يستحيل على الرجل العادي أن يسلك سبيلا آخر ، غير الذي سلكه المدين ، ( يقصد بالسبب الأجنبي كل أمر غير ، منسوب إلى المدين أدى إلى حدوث الضرر الذي لحق الدائن )
ـ لكن لا يكفي للمدين ليتخلص من المسؤولية أن يثبت إنعدام الخطأ في جانبه ( أو من طرفه ) ، لأنّ عدم تنفيذ الإلتزام ، لا يبرأ المدين إلاّ إذا أثبت واقعة معينة تعتبر قوة قاهرة ، أو حادث فجائيا أدى إلى إستحالة تنفيذه.

ـ تعريف القوة القاهرة أو الحادث الفجائي :
ـ القضاء و الفقه لا يفرق ( في أغلب الأحيان ) بين القوة القاهرة ، و الحادث الفجائي ( ويعتبرانهما اسمين لمسمى واحد ) و آمر لا ينسب إلى المدين .
ـ شروط القوة القاهرة أو السبب لا جنبي بصفة عامة :
1 ـ أمر ـ ليس متوقعا حصوله
2 ـ أمر ـ و غير ممكن دفعه
3 ـ أمر ـ يؤدي إلى إستحالة تنفيذ الإلتزام ـ ( ماديا / معنويا / قانونيا ).
4 ـ أمر ـ أجنبي عن المدين ، أي لا يكون خطأ من طرف المدين

ـ أثر السبب الأجنبي : ( أي القوة القاهرة أو الحادث الفجائي ) ، تترتب على السبب الأجنبي إنتقاء مسؤولية المدين عن الإخلال بإلتزام الذي رتبه العقد في ذمته .
و لا يكون للدائن أن يطالبه بالتعويض عنه ، لا نقطع السببية بين الخطأ الذي أتاه المدين و الضرر الذي لحق الدائن .
ـ و يترتب على إستحالت تنفيذ الإلتزام.
أما ـ إنقضاء
أما ـ فسخ العقد
أما ـ وقفه




الباب الثاني ـ فسخ العقد ( و مايتصل به ).
إلى جانب المسؤولية العقدية ـ فسخ العقد يعتبر عدم تنفيذ أحد العاقدين لما رتبه في ذمته من إلتزامات.
بعبارة أخرى يعتبر ( الفسخ ) حق كل عاقد ( في العقد الملزم للجانبين ) في أن يطلب ـ متى لم يقم العاقد الآخر بتنفيذ إلتزامه ـ حل الرابطة العقدية ـ و زوال كل أثارها ـ بأثر رجعي . فيتخلص من الإلتزامات التي فرضتها عليه.
و قد نص في المواد 119 إلى 122 من القانون المدني
( الأساس القانوني للفسخ هو نظرية السبب في العقود الملزمة للجانبين لأنّ في هذه الحالة ( أي في حالة تخلف الطرف الآخر عن التنفيذ ) الإلتزام بلا سبب ).
سندرس في : الفصل الأول : فسخ العقد .
الفصل الثاني : الدفع بعدم التنفيذ
الفصل الثالث : أسباب زوال العقد الأخرى.

الفصل الأول : فسخ العقد
يتضمن البحث في الفسخ دراسة ثلاثة مطالب .
ـ المطلب الأول : شروط الفسخ.
ـ المطلب الثاني : تقرير الفسخ
ـ المطلب الثالث : آثار الفسخ

المطلب الأول : شروط الفسخ
حسب المادة 119 الفقرة الأولى من القانون المدني : لقيام الحق في فسخ العقد يجب توافر ثلاثة شروط:

الشرط الأول : أن يكون العقد ملزما للجانبين ( ) أي يوجد فيه إلتزامان يتقبلان ).
الشرط الثاني : أن يكون أحد العاقدين قد تختلف من تنفيذ إلتزامه
الشرط الثالث : أن يكون العاقد الآخر الذي يطلب الفسخ ، قد نفذ إلتزامه ، أو على الأقل مستعدا لتنفيذه.



المطلب الثاني : تقرير الفسخ
كيف يتقرر الفسخ ؟
ـ في القاعدة العامة ، يقع الفسخ بحكم القاضي ، لأنه جزاء الإخلال بإلتزامات ناشئة عن العقد.
ـ فيتعين تدخل القاضي ليراقب توافر شروطه ( الفسخ ) ـ ثمّ يقضي به.
ـ و مع ذلك ، يجوز إتفاق العاقدين ( مقدما أو مسبقا ) ، على إعتبار العقد مفسوخا عند إخلال أحدهما بإلتزامه ، فيقع الفسخ بمقتضى هذا الإتفاق.
ـ فالفسخ إذن يكون قضائيا ـ أو إتفاقيا.

) أولا : الفسخ القضائي : ( أو الفسخ بحكم القضاء ).1
ـ يجب على الدائن ـ حتى يطلب فسخ العقد ، أن يعذرالمدين مطالبا أياه بالتنفيذ ، و قد نص صراحة في المادة 119 الفقرة الأولى من القانون المدني على ضرورة هذا الإعذار : " في العقود الملزمة للجانبين ، إذا لم يوفى أحد المتعاقدين بإلتزامه جاز للمتعاد الآخر بعد إذاره المدين أن يطالب بتنفيذ العقد أو فسخه ، مع التعويض في الحالتين إذا أقتضى الحال ذلك ".
ـ و مع ذلك ، ( في بعض الحالات ) ، لا ضرورة للإعذار ، مثلا :
ـ إذا أصبح تنفيذ الإلتزام غير ممكن بفعل المدين
ـ بفوات ميعاد مثلا
ـ أو كان محله إمتناعا عن العمل أتاه ( أو قام به ) المدين
ـ أو إذا صرح المدين عتابه أنه لا يريد القيام بإلتزامه .
ـ يجب التوضيح أنّ : فإذا ما رفع الدائن دعوى الفسخ ، فإنّ الحكم بالفسخ لا يكون حتميا ، بل يكون هناك خيار بين الفسخ و التنفيذ .
ـ و هذا الخيار يكون لكل من الدائن ، و المدين ، و القاضي .
ـ فللدائن / ـ بعد أن يرفع دعوى الفسخ : أن يعدل ( قبل الحكم به ) إلى طلب التنفيذ ( عينيا أو بمقابل).
ـ كما أنه ، له إذا كان قد رفع دعوى بطلب التنفيذ ، أن يعدل عنه إلى طلب الفسخ.
ـ و للمدين / ـ قبل الحكم النهائي بالفسخ : أن ينفذ إلتزامه ( ) ( فيتجنب الحكم به ، حين لا يبقى أمام القاضي إلا أن يقدر ما إذا كان نهائي هناك محل للحكم بالتعويض على المدين لتأخيره في تنفيذ إلتزامه).
ـ و القاضي /ـ إزاء طلب الفسخ ، سلطة تقديرية قررتها له المادة 119 الفقرة 2 من القانون المدني التي بمقتضاها " و يجوز للقاضي أن يمنح المدين أجلا حسب الظروف ، كما يجوز له أن يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف له المدين قليل الأهمية بالنسبة إلى كامل الإلتزامات ".

) ـ الفسخ الإتفاقي : ( أو الفسخ بالإتفاق ) 2
ـ حسب المادة 120 من القانون المدني : " يجوز الإتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخا بحكم القانون عند عدم الوفاء بالإلتزامات الناشئة عنه بمجرد تحقيق الشروط المتفق عليها و بدون حاجة إلى حكم قضائي، و هذا الشرط لا يعفي من الإعذار ، الذي يحدد حسب العرف عند عدم تحديده من طرف المتعاقدين ".
( هذا الإتفاق يسمى " الشرط الفاسخ الصريح " تمييزا له عن الفسخ القضائي الذي على فكرة " الشرط الفاسخ الضمني "
ـ و بالإتفاق الأول ( الشرط الفاسخ الصريح ) يقع الفسخ بمجرد تحقق الشرط ، فيتجنب العاقدان به تدخل القاضي في تقرير الفسخ ، الذي يقع بتحقيق الشرط ، من تلقاء نفسه .
ـ و في هذه الحالة ( الإخلال بالتزام ) لا يملك القاضي سوى الحقق من إخلال المدين بالتزامه ، و الحكم بوقوع الفسخ نتيجة لتحقيق الشرط.
ـ و في ذلك رفع عن المدين لتلك الحماية التي يوفرها له الفسخ القضائي بالخيار الذي يقرره له بين الفسخ و التنفيذ ، و بالسلطة التقديرية التي منحها للقاضي إزاء طلبه.
ـ يجب التوضيح أنّ هذا الفسخ بالإتفاق لا يعفي من الإعذار ( المنصوص عليه في المادة 120 من القانون المدني أعلاه ) ، إلاّ إذا اتفق الطرفان صرحة على الإعفاء منه . في هذه الحالة الإتفاق
يحل محل حكم الفسخ ( بعبارة أخرى هذا الإتفاق على الإعفاء من الإعذار ، يقرر الفسخ .

المطلب الثالث : أثار الفسخ
حسب المادة 122 من القانون المدني : " إذا فسخ العقد أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد ، فإذا استحال ذلك جاز للمحكمة أن تحكم بالتعويض "
ـ و على ذلك يترتب على الفسخ ( القضائي ـ أو الإتفاقي ) زوال العقد يرتد أثاره إلى وقت إبرامه، و يعاد العاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل قيامه.
( الآثار ) ـ فيما بين العاقدين : يزول العقد بأثر رجعي ( المادة 122 من القانون المدني التي تنص " إذا فسخ العقد أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد ، فإذا استحال ذلك جاز للمحكمة أن تحكم بالتعويض ".
ـ فإذا استحالت إعادة العاقدين إلى ما كانا عليه قبل العقد ، فيحكم بالتعويض لصالح طالب الفسخ و هذا حسب المادة 122 من القانون المدني المشار إليه أعلاه .
( الأثار ) ـ أمّا بالنسبة للتغيير : فالفسخ ( كالبطلان ) يجاوز أثره العاقدين إلى الغير.

الفصل الثاني : الدفع بعدم التنفيذ
تعريف : الدفع بعدم التنفيذ هو حق كل عاقد ( في العقد الملزم للجانبين ) ، إذا ما طلبه العاقد الآخر بتنفيذ إلتزامه ، أن يمتنع عنه إلى أن يقوم هذا الأخير بتنفيذ ما التزم به .
حسب المادة 123 من القانون المدني : " في العقود الملزمة للجانبين إذا كانت الإلتزامات المتقابلة مستحقة الوفاء جاز لكل من المتعاقدين أن يتمتع عن تنفيذ إلتزامه إذا لم يقم المتعاقد الآخر بتنفيذ ما التزم به.
إذا يجب لا مكان التمسك بالدفع ( بعدم التنفيذ) أن يكون الإلتزام الذي يدفع بعدم تنفيذه مستحق الوفاء ، أو في عبارة أخرى واجب التنفيذ من وفوره.
ـ فلا يجوز الدفع بعدم التنفيذ في بعض الحالات : مثلا :
ـ عندما يتفق العاقدان ، ( أو تجرى العادات ) على أن ينفذ أحد العاقدين إلتزامه قبل الآخر ( كعامل أو صاحب الفندق يقدم عمله أو خدماته لصاحب العمل أو للعميل قبل أن يتقاضى أجرة العمل أو ثمن الخدمات).
ـ و يجب في النهاية أن يكون العاقد ( في التمسيك بالدفع ) حسن النية.

الفصل الثالث / أسباب العقد الأخرى : ( أو إنحلال العقد
يقصد بإنحلال العقد زواله ، بعد إبرامه ، و الإنحلال يتعلق بعقد نشأ صحيحا ثم يزول باثر رجعي : كالفسخ ـ و الإلغاء ـ بالإرادة المنفردة ـ و التقابل ـ و الرجوع ـ و الإبطال و من ثم يختلف الإنحلال عن : الإنقضاء.
في الإنقضاء : يزول العقد بالتنفيذ ( أو بوفاة المدين إذا كانت شخصية هذا الغخير محل إعتبار ) أو بإنتهاء المدة.
ـ الإلغاء بالإدارة المنفردة : 1
ـ عندما يرخص القانون أو العقد نفسه ـ فيمكن أن ينحل العقد ( دون أثر رجعي ) بإلغائه بإرادة أحد طرفيه مثلا : في العقود الغير محددة المدة ( أو العقود تازمنية ) كعقد الإيجار أو عقد العمل ، أو عقد الشركة ـ إذا أبرمت لمدة غير محددة .
ـ ( أو إذا تقرر بنص في القانون ـ لأحد طرفيه ـ حق إلغائه بإرادته المنفردة.
2ـ الإقامة ( أو التقابل) :
ـ ينحل العقد ـ في كل الأحوال ـ بإتفاق طرفيه ـ فالإرادة المشتركة التي أنشأت العقد قادرة في كل وقت على إلغائه.
بصفة عامة لا يوجد ما يمنع الإتفاق على أن يكون إلإلغائه بأثر رجعي ( لكن لا يمكن على كل حال ـ أن يمس هذا الأثر الرجعي بحقوق الغير )
3 ـ الرجوع ( أو رجوع المتعاقد بإرادته المنفردة )
في الحقيقة قانون العقد ينتفي و الرجوع ، و لهذا فالرجوع لا يجوز قانونا إلا في الهبة و تحت بعض الشروط ( أنظر )
أنظر الجزء الأول : المصادر الإرادية
1) العقــد
2) ـ الإرادة المنفردة.
ما هو دور الإرادة المنفردة في ترتيب الأثار القانوني ؟.
ـ يقصد بها ( أي بالإرادة المنفردة ) إرادة شخص لواحد.
و هي قادرة ، في القانون الوضعي ، على إنشاء أثار قانونية متعددة ، فمثلا قانونية متعددة ، مثلا : نقل أو إنشاء الحقوق العينية ، كما في الوضعية ـ ( أو إنهاء هذه الحقوق : كالنزوفل عن ( إتفاق أو عن رهن )
و هي قادرة كذلك على تصحيح عقد قابل للإبطال ، كما في الإجازة .
و على جعل العقد يسري في مواجهة من لم يكن طرفا فيه ـ كإقرار الأصيل لتصرف النائب الذي جاوز فيه حدود النيابة ، و لإقرار المالك الحقيقي لبيع ملك الغير.
ـ و قادرة أخيرا ـ على إنهاءالعقد ذى المدة غير المحددة ( و في بعض الحالات و لو كانت مدته محددة ( كالوكالة )
أمّا في دائرة الحقوق الشخصية أو الإلتزامات فإنّ الإرادة المنفردة قادرة كذلك على إنهاء الإلتزام
ـ و لم يبقى من ثم سوى إنشاء الإلتزام : هل تستطيع الإرادة المنفردة أن تنشىء الإلتزام ؟
ليس في المنطق القانوني ما يمنع الإرادة المنفردة أن تكون مصدرا للإلتزام ، مادام القانون يمنحها القدرة على إنشائه.
ـ على أنّ البحث في الإعتراف للإرادة المنفردة بالقدرة على إنشاء الإلتزام ليس متصورا في الجانب الإيجابي له : فلا يمكن أن يكون إنشاء الإلتزام بإرادة الدائن قاعدة في الشرائع الوضعية ، و هذا لحماية الفرد و ضمان إستقلاله ، دون رضاه ، بعبارة أخرى : أنّ الفرد لا يستطيع إثقال غيره بإلتزام إلا في حالات إستثنائية يعترف القانون فيها لإرادة الدائن به : و أظهر هذه الحالات هي
" الفضالة " ، حيث تكون إرادة الفضولي مصدرا لإلتزامات رب العمل ، و تقريرها لمصلحة المدين.
ـ إنما لا تقوم تلك الإعتبارات عائقا في سبيل الإعتراف بقدرة الإرادة المنفردة أن تنشىء الإلتزام ؟
ليس في المنطق القانوني ما يمنع الإرادة المنفردة أن تكون مصدرا للإلتزام ، مادام القانون يمنحها القدرة على إنشائه.
ـ على أنّ البحث في الإعتراف للإرادة المنفردة بالقدرة على إنشاء الإلتزام ليس متصورا في الجانب الإيجابي له : فلا يمكن أن يكون إنشاء الإلتزام بإرادة الدائن قاعدة في الشرائع الوضعية ، و هذا لحماية الفرد و ضمان إستقلاله ، دون التسليم بأن يصبح الشخص مدينا دون رضاه ، ( بعبارة أخرى: أنّ الفرد لا يستطيع إثقال غيره بإلتزام إلا في حالات إستثنائية يعترف القانون فيها لإرادة الدائن به : و أظهر هذه الحالات هي " الفضالة " ، حيث تكون إرادة الفضولي مصدرا لإلتزامات رب العمل ، و تقريرها لمصلحة المدين.
ـ إنما لا تقوم تلك الإعتبارات عائقا في سبيل الإعتراف بقدرة الإرادة المنفردة على إنشاء الإلتزام في جانبه السلبي في ذمة صاحبها ، بحيث يصير هذا الأخير مدينا لغيره ( لا دائنا له ).
ـ و إذا كانت حماية إستقلال الفرد تحول دون جعله دائنا ، فيكفي لتحقيقها ، أن يترك له خيار.
بين قبول الحق أو رفضه ، إنما يلتزم الواعد نهائيابوعده ، بمجرد التعبيير عن إرادته فيه
ـ ( و لا يجوز له التحلل منه ) ، ففي صفة النهائية : للوعد تكمن الخصيصة الأساسية للإلتزام بالإرادة المنفردة .
ـ و مع ذلك ، لا يمكن الإعتلراف بالإرادة المنفردة على هذا الوجه الأخير : مصدر عاما للإلتزام لإعتبار هام له وضوح البديهية : لماذا لا يستطيع الفرد أن ينقض وحده ، ما أقامه بإرادته المنفردة ؟
لا يتصور عقلا أن يمنعه القانون من الرجوع فيما وعد به ، لأنّ ما تقيمه الإرادة يمكنها بداهة أن تزيله ـ إلى إذا وجد إعتبار خاص يدعو إلى حماية المصلحة المشروعة للمنتفع من وعده .
ـ في النهاية : يمكن القول أن الإرادة المنفردة لا تستطيع أن تنشىء إلتزاما إلا حيث أجيز لها بنصوص خاصة ـ إنشاؤه.
ـ و تعتبر الإرادة المنفردة ـ على هذا الوجه ـ مصدرا إستثنائيا للإلتزام ، ( إلى جانب المصدر العام و هو العقد ).


الجزء الثاني : المصادر غير الإرادية .
القسم الأول : العمل غير المشروع : ( المسؤولية التقصيرية )
تمهيد:
المسؤولية القانونية : أمّا أن تكون جنائية ، و أما أن تكون مدنية ، بعبارة أخرى :
ـ إذا كانت المسؤولية القانونية : ( عموما ) ( على خلاف المسؤولية الخلقية ) هي أن يحاسب شخص على ضرر أحدثه بغيره ، فإنها تنقسم ( بحسب ما إذا كان هذا الضرر يقتصر على الأفراد ، أم يصيب الجماعة ) ـ إلى مسؤولية جنائية ـ و مسؤولية مدنية .
ـ المسؤولية المدنية : هي الإلتزام بتعويض الضرر الناشئ عن الإخلال بالإلتزام عقدي أو قانوني .
ـ و تنقسم المسؤولية المدنية تقليديا إلى :

1 ) ـ المسؤولية العقدية : تقوم إذا كنا بصدد إخلال بإلتزام عقدي .
أو بعبارة أخرى : هي المسؤولية التي تترتب على عدم تنفيذ الإلتزام الناشئ عن العقد على الوجه المتفق عليه فيه ( في العقد )

2) ـ أمّ المسؤولية التقصيرية : تقوم إذا كنا بصدد إخلال بإلتزام قانوني .
أو بعبارة أخرى : هي المسؤولية التي تقوم على إلزام القانون بتعويض الضرر الذي ينشأ دون علاقة عقدية بين المسؤول عنه و الذي كان ضحيته.
مــلاحــظة : من بين مصادر الإلتزام نجد :
1ـ " الجريمة " و " شبه الجريمة " هما مصدر واحد ( غير منفصلين )) ذلك هو العمل غير المشروع.
أ) ـ ( الجريمة أو الجنحة ) المدنية : هي الفعل الصادر عن عمد.
و شبه ( الجريمة أو الجنحة ) هي الفعل الصادر عن إهمال.

1 ـ الفارق بين المسؤلية المدنية و المسؤولية الجنائية :
ـ المسؤولية الجنائية : فهي جزاء الأضرار بالجماعة التي يتعين لحمايتها توقيع عقوبة على المسؤول فيها ، بناء على طلب النيابة العامة بإعتبارها ممثلة للجماعة .
ـ أمذا المسؤولية المدنية : فتقوم جزاء الأضرار بالمصالح الخاصة أو الفردية .
و يترتب على أخلاف أساس المسؤوليتين عدة نتائج ، من بينهما :
1) ـ أنّ العقوبة عن الجريمة الجنائية تتناسب مع جسامة خطأ المتهم ( حين أن التعويض عن الفعل الضار، في المسؤولية المدنية لا علاقة له بجسامة خطأ المسؤول .
2 ) ـ في المسؤولية المدنية الجزاء هو : التعويض .
ـ أمّا في المسؤولية الجنائية الجزاء هو : العقوبة .
3 ) ـ في المسؤولية الجنائية : يباشر الدعوى الجنائية ( أو العمومية ) المجتمع ممثلا من طرف النيابة العامة و بصفة عامة ـ لا يجوز فيها الصلح و التنازل
ـ أمّا الدعوى المدنية فيباشرها الشخص المضرر و يجوز فيها الصلح و التنازل .
4 ) ـ في المسؤوليةالجنائية : الأعمال الموجبة لهذه المسؤولية محددة بنص قانوني .
ـ أمّا في المسؤولية المدنية : الأعمال غير محددة بنص هي كل عمل غير مشروع يسبب ضرر للغير.
5) ـ بعض الأفعال تترتب عليها مسؤولية جنائية
ـ دون المسؤولية المدنية
ـ و العكس : بعض الأفعال تترتب عليها مسؤولية مدنية ، دون المسؤولية الجنائية
ـ و لكن توجد دائرة مشتركة بين المسؤوليتين ، مثلا في جرائم الأشخاص ( كالقتل العمدي أو الخطأ) و ( جرائم الأموال ) ( كالسرقة و خيانة الأمانة ....... )
6) ـ فيها يتعلق بالإختصاص : يجوز رفع دعوى المسؤولية المدنية عن الفعل الضار و إلى المحكمة الجنائية التي رفعت إليها الدعوى العمومية ( الجنائية ) . فتفصل هذه المحكمة في الأولى مع الثانية .( المادة 3 من قانون الإجراءات الجزائية ).
7) ـ فيما يتعلق بوقف الدعوى المدنية :إذا رفعت دعوى المدنية أمام المحكمة المدنية ، و الدعوى العمومية أمام المحكمة الجنائية ، تعيين على المحكمة المدنية أن تقف الدعوى المدنية إلى أن تفصل المحكمة الجنائية في الدعوى الجنائية.
و يعبر عن ذلك بأنّ " الجنائي يوقف المدني "
ـ من حيث التقادم ( تسقط ) دعوى ( التعويض ) المسؤولية المدنية عن الفعل الضار إلاّ بتقادم الدعوى العمومية عن الجريمة.
( غير أنّ دعوى التعويض تتقادم طبقا لأحكام القانون المدني ( المادة 10 من قانون الإجراءات الجزائية))
9) ـ قوة الأمر ( الشئ ) المحكوم فيه : و إذا قضت المحكمة الجنائية في الدعوى العمومية بحكم حاز قوة الشيء المحكوم فيه : قيدت المحكمة المدنية عقد الفصل في الدعوى المدنية ـ بالوقائع التي أثبتها القاضي الجنائي في حكمه .
و لكنها لا تتقيد بالتكييف القانوني لهذه الوقائع ، و تستطيع أن تكيف الوقائع ( كما أثبتها الحكم الجنائي)، تكييفا آخر ، أي غير الذي أخذت به المحكمة الجنائية.

2)ـ الفارق بين المسؤوليتين :
العقدية و التقصيرية ، ظلت سائدة طيلة القرن التاسع عشر .
و لكنها تعرضت للنقد في الفقه الحديث الذي رأى في أساس المسؤولية المدنية إخلال بإلتزام ـ فتكون ـ في الحالتين ( بنوعيها ) ، ذات طبيعة واحدة ـ سواء نشأ هذا الإلتزام عن عقد أن عن القانون.
فأركان المسؤولية المدنية واحدة ـ سواء كانت عقدية أم تقصيرية : تقوم ( في الحالتين ) على الخطأ ـ و يترتب عليها في الحالتين تعويض الضرر.
و مع ذلك إذا كانت العناصر الأساسية للمسؤولية المدنية ( في نوعيها ) واحدة ، فإنّ فروقها هامة تقوم من الناحية الفنية بينهما ، لإختلاف التنظيم التشريعي للمسؤولية العقدية من بعض الوجوه عن المسؤولية التقصيرية . و أهم هذه الفروق هي :
الاعذار ، فالاعذار الذي تستلزمه المادة 119 الفقرة لاستحقاق التعويض ـ يقتصر على المسؤولية العقدية ( و يعفى منه الدائن في المسؤولية التقصيرية ).
الأهلية : كما أشرنا سابقا ، فالأهلية شرط للإلتزام بمقتضى العقد ـ (أي المسؤولية العقدية تستلزم الأهلية الكاملة ، ناقص الأهلية لا يلتزم بعقده ) و لكن يلتزم الشخص ـ بعمله غير المشروع ، متى كان مميزا ( أي : في المسؤولية التقصيرية يكفي توافر التمييز لدى المسؤول ).
ـ ( لكن البعض ( أنصار وحدة المسؤولية ) يقولون : أن:
ـ سبب المسؤولية العقدية ليس العقد ـ و لكن مخالفة الإلتزام الناشئ عن العقد.
ـ سبب المسؤولية التقصيرية ليس القانون ـ و لكن مخالفة الإلتزام الناشئ عن القانون
ـ و في الحالتين لا يتطلب توافر الأهلية لدى المسؤول.
التعويض : لا يلتزم المدين ( الذي يخل بإلتزامه الناشئ عن العقد ) إلا بتعويض الضرر " الذي كان يمكن توقعه عادة وقت التعاقد " ، مالم يكن قد ارتكب غشا أو خطأ جسيما ـ و في ذلك تنص المادة 182 الفقرة 2 من القانون المدني : " غير أنه إذا كان اللإلتزام مصدره العقد ، فلا يلتزم المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ جسيما إلا بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه عادة وقت التعاقد".
و لكن المدين ( في إلتزام عن فعل غير مشروع ) يلتزم بتعويض كل الضرر المباشر متوقعا أو غير متوقع.


التضامن :
لا تضامن بين المدينين في الإلتزام الناشء عن العقد (ـ إلاّ إذا اتفق أو نص عليه القانون.
و لكن التضامن بين المسؤولين عن الفعل الضار مفروض بحكم القانون المادة 126 من القانون المدني : " إذا تعدد المسؤولين عن عمل ضار كانوا متضامنين في إلتزامهم بتعويض الضرر، و تكون المسؤولية فيما بينهم بالتساوي إلاّ إذا عين القاضي نصيب كل منهم في الإلتزام بالتعويض".
الإتفاق على الإعفاء من المسؤولية :
يجوز الإتفاق ( في حدود معينة ) على الإعفاء من المسؤولية العقدية ( المادة 178 الفقرة 2 من القانون المدني ) : " و كذلك يجوز الإتفاق على إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب على تنفيذ إلتزامه التعاقدي ، إلاّ ما ينشأ عن غشه ، أو عن خطئه الجسيم غير أنه يجوز للمدين أن يشترط إعفاءه من المسؤولية الناجمة عن الغش ، أو الخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ إلتزامه ".
و لكن يقع ( في جميع الأحوال " باطلا كل إتفاق على الإعفاء من المسؤولية التقصيرية ، المادة 178 الفقرة 3 من القانون المدني :" و يبطل كل شرط يقضي بالإعفاء من المسؤولية الناجمة عن العمل الإجرامي ".
التقـــادم : دعوى المسؤولية العقدية تتقادم بـ 15 سنة ، حسب المادة 308 من القانون المدني : " يتقادم الإلتزام بإنقضاء خمسة عشرة سنة عدا الحالات التي ورد فيها نص خاص في القانون و فيما عدا الإستثناءات الأتية "
ـ أمّا دعوى المسؤولية التقصيرية فتتقادم بـ 15 سنة من يوم وقوع العمل الضار ، المادة 133 من القانون المدني : " تسقط دعوى التعويض بإنقضاء خمسة عشرة سنة من يوم وقوع العمل الضار ".
درجة الخطأ : البعض ( أنصار الإزدواجية المسؤولية ) يشترط أن يكون ( الخطأ العقدي على درجة معينة من الجسامة ).
ـ بينما يكفي أن يكون الخطأ تافها في المسؤولية التقصيرية .
ـ لكن القضاء يأخذ بمعيار واحد في مقياس الخطأ : هو الرجل المعتاد.
عبء الإثبات : في المسؤولية العقدية : عبء الإثبات يقع على عاتق المدين .
في المسؤولية التقصيرية : عبء الإثبات يقع على عاتق الدائن



3 ) ـ نطاق المسؤولية العقدية :
ـ بتحديد نطاق المسؤولية العقدية بالعلاقات الناشئة عن عقد صحيح بين المسؤول و المضرور.
ـ فيجب ـ لقيام المسؤولية العقدية :
من ناحية : 1) ـ أن يوجد عقد صحيح بين المسؤول عن الضرر من كان صحبته.
و من ناحية أخرى : 2) ـ أن ينشأ الضرر عن عدم تنفيذ العقد القائم بينهما .
أولا : يجب أن يوجد عقد بين المسؤول و المضرور :
ـ فبدون هذا العقد ، لا يمكن أن تقوم مسؤولية عقدية ، و قد أثر تكييف النقل المجاني خلافا في القضاء الفرنسي.
ـ استقر بعده على عقد قيام مسؤولية عقدية عنه ، لعدم اعتباره عقدا ، فهو لا يعتبر عقد نقل إذا لا أجرة فيه ( و لا عقد غير مسمى ) ، لعدم إتجاه نية طرفيه إلى انشاء رابطة قانونية بينهما به ، فإذا دعي صديق ( على وجه المجاملة ) للركوب في سيارة صديقه ، و أصيب في أثناء نقله ـ لا تكون مسؤولية هذا الأخير عن هذه الإصابة إلى تقصيرية . و كذلك ، لا تقوم مسؤولية عقدية في المرحلة السابقة على التعاقد ـ و لا في المرحلة اللاحقة لانحلال العقد.

أولا : يجب أن يوجد عقد بين المسؤول و المضرور :
ـ فبدون هذا العقد ، لا يمكن أن تقوم مسؤولية عقدية ، و قد أثار تكييف النقل المجاني خلافا في القضاء الفرنسي .
ـ استقر بعده على عقد قيام مسؤولية عقدية عنه ، لعدم اعتباره عقدا . فهو لا يعتبر عقد نقل إذا لا أجرة فيه ( و لا عقد غير مسمى ) ، لعدم اتجاه نية طرفية إلى انشاء رابطة قانونية بينهما به ، فإذا دعي صديق ( على وجه المجاملة ) للركوب في سيارة صديقه ، و أصيب في أثناء نقله ـ لا تكون مسؤولية هذا الأخير عن هذه الإصابة إلى تقصيرية . و كذلك ، لا تقوم مسؤولية عقدية في المرحلة السابقة على التعاقد ـ و لا في المرحلة اللاحقة لإنحلال العقد.
إذا : فالمسؤولية العقدية تظهر بإبرام العقد ، و تختفي بإنقضائه.
ـ من جهة أخرى ، يجب أن يقوم العقد صحيحا . فلا تقوم المسؤولية العقدية إلاّ بوجود عقد صحيح . أمّا إذا كان العقد باطلا ، أو تقرر ابطاله ، فلا يمكن أن ينشأ بين طرفيه سوى مسؤولية تقصيرية.
ـ و يتعين ، كذلك ، أن يكون العقد الصحيح قائما بين المسؤول عن الضرر ومن كان ضحيته فيخضع تدخل الغير في العلاقات العقدية لقواعد المسؤولية التقصيرية.


ثانيا : يجب أن ينشأ الضرر عن عدم تنفيذ العقد : ( القائم بينهما ):
ـ لا يكفي ـ لقيام المسؤولية العقدية ـ وجود عقد صحيح بين المسؤول عن الضرر من كان ضحيته .
ـ بل يجب كذلك أن يكون الضرر نتيجة الإخلال بإلتزام ناشئ عنه ـ بدون تمييز بين إلتزام رئيسي و إلتزام ناشئ ثانوي ـ أو تفرقة بين إلتزام أو حدته بنود العقد ـ و إلتزام فرضته نصوص مقرر.
ـ و يتعين على القاضي تفسير إرادة العاقدين ـ لتعيين مضمون العقد ـ و تحديد الإلتزامات الناشئة عنه ـ و التي تقوم المسؤولية العقدية جزاء الإخلال بها.
هل يجوز الجمع أو الإخيرة بين المسؤوليتين : العقدية أو التقصيرية ؟
ـ إذا كان نطاق المسؤولية العقدية تحدد على الوجه الذي درسناه سابقا ـ فإنه قد تعبر ( ووفقا ) له نطاق المسؤولية التقصيرية . لأنّ نطاق هذه الأخيرة يتحدد خارج نطاق الأولى .
ـ ففي كل مرة لا تتوافر شروط المسؤولية العقدية ، يكون للدائن أن يتمسك بمبادئ المسؤولية التقصيرية ـ التي يحدد نطاقها خارج العلاقات العقدية و يخضع لها من لا تقوم بينهم هذه العلاقات.
ـ و لكن هل يقتصع تطبيق المسؤولية التقصيرية على هؤولاء الآخرين ( خارج العلاقات العقدية ) ـ بحيث لا يستطيع العاقد تطبيق الذي أصابه ضرر من إخلال العاقد الآخر بإلتزامه الناشئ . عن العقد إلاّ التمسك بقواعد المسؤولية العقدية ـ أو يمتد نطاقها ( المسؤولية التقصيرية ) إلى العلاقات العقدية و يخضع لقواعدها أطراف العقود كما يخضع الأجانب عنهما ـ بحيث يكون للعاقد أن يختار بين المسؤوليتين وفقا لمصلحته : فيترك دعوى المسؤولية العقدية لرفع دعوى المسؤولية التقصيرية.
ـ لا شك أنّ الدائن لا يستطيع التمسك بالمسؤوليتين ، لأنّ الضرر لا يمكن تعويضه مرتين ، و لا بمعنى رفع دعوى واحدة يجمع فيها بين قواعد المسؤوليتين : لأنّ الدائن لا يستطيع أن يرفع إلى أحد الدعوتين : أمام التي يخلط فيها بين خصائص الدعوتين فهي : ليست بالدعوى العقدية . و لا بالدعوى التقصيرية : بل هي دعوى ثالثة لا يعرفها القانون الوضعي  .
ـ لذلك إذا نقش الفقه مسألة " الجمع " بين المسؤوليتين ، فإنما يناقش ـ في الحقيقة ـ إمكان إجتماعهما معا في نطاق العلاقات العقدية ـ ليختار الدائن بينهما : و يرفع ( ووفقا لمصلحته ) :
ـ دعوى المسؤولية العقدية.
ـ أو دعوى المسؤولية التقصيرية .
ـ أو عدم إمكانه ، بحيث لا يكون أمام العاقد سوى دعوى المسؤولية العقدية .
و تعطي الفروق القائمة ـ في التشريع ـ بين المسؤوليتين ( و التي أشرنا إليها ـ و على الخصوص ما تعلق منهما بإمكان الإتفاق على الإعفاء من المسؤولية ـ و تضامن تالمسؤولين ـ و مدى التعويض عن الضرر ) لهذه المسألة أهمية المسألة أهمية كبيرة.
و ظفرت هذه المسألة بعناية الفقه الفرنسي و كثرت فيهما بحوثه . و نادي الفقهاء بعدم جواز " الجمع" إستنادا إلى إستقلال كل من المسؤوليتين يؤدي إلى إستبعاد أحدهما من نطاق الأخرى.
ـ فكل مسؤولية ( ) مكانا في التقنين تتفرد فيه لنظام خاص ، و لا يمكن ـ من ناحية الفنية ـ تطبيق المبادئ التي وضعت لأحداهما على الأخرى.
ـ أمّا البعض من الفقهاء يقبل " الخبرة " على أساس أنّ المسؤولية التقصيرية من النظام العام  .
ـ يميل القضاء ( في أغلبيته ) إلى رفض أخد العاقدين بمبادئ المسؤولية التقصيرية :
و هكذا لا يستطيع الدائن ( إذا أراد إثبات خطأ المدين ) إغفال العقد الذي يقوم بينهما ليعامل هذا الأخير كأجنبي عنه ـ إذا لولا قيام هكذا العقد لما أمكن تحقق للضرر.
5) ـ أساس المسؤولية التقصيرية و تطورها :
و إذا كانت المسؤولية التقصيرية هي الإلتزام بتعويض الضرر الذي يحيق يالغير ، فإنّ البحث في أساسها معناه تحديد د الأسباب التي دعت ( في القانون الوضعي ) إلى قيام هكذا الإلتزام .
ـ ليست المسؤولية ـ في الحقيقة ـ سوى توزيع للأضرار التي تقع في الجماعة على بعض الأفراد فيها. ففي كل جماعة تقع أضرار متنوعة ( نتيجة حتمية لتزاحم أفرادها في إشباع حاجاتهم ـ و لتشابك مصالحهم.
ـ و تزداد هذه الأضرار ( على مر الزمن ) بزيادة كثافة السكان ـ و اتساع نشاطهم و تشعبعبه .
ـ و يتعين على الجماعة ( بداهة ) أن تحاول ما أمكنها ـ منع وقوعها ـ أو الإقلال من فرض تحققها و إلاّ تفاقمها إلى تهديد كيان كل فرد فيها و إعاقة نشاطه على نحو يعرقل تقدم المجموع و يعبث بأمنه.
ـ و إذا كان الحل المثالي يكمن في تشريع وقائي يؤدي إلى تجنب وقوع الأضرار و يمنع قيام أسبابها ـ (كتنظيم المرور في الطرقات تفاديا للحوادث ـ و اقتضاء " مواصفة " معينة في الأبنية منعا لانهيارها) فإنّ نجاح هذا التشريع لن يكون إلاّ نسبيا ـ كما أنّ وقوع الأضرار ( في الحياة الإجتماعية) لا يمكن منعه بالكلية ـ لأنها في الحقيقة ـ تلازم نشاط الأفراد فيها ـ و تعتبر له ـ ( من ثم ) نتيجة حتمية . فلم يبقى سوى توزيعها : هل يبقى الضرر على عاتق ضحيته ؟ أم يلقى على كاهل من أحدثه ؟ أم تتحمله الجماعة بأسرها بدلا من هذا الشخص أو ذلك ؟: يتوقف على الإجابة على هذا السؤال تحديد أساس المسؤولية .




المسؤولية :
نظرية الخطأ أو النظرية الشخصية :
يمكن القول بأن يتحمل كل فرد في الجماعة ما يلحقه من ضرر . فكما يفيد من الحياة المشتركة ـ يجب أن يستكين إلى ما يصيبه نتيجة لها ـ و يحمل( من ثم ) عبء الضرر من يختاره القدر لحمله ، إلاّ إذا نشأ هذا الضرر نتيجة انحراف في سلوك من أحدثه ـ اهمالا أو عدم احتياط منه ـ حين يصبح هذا الأخير وحده مسؤولا عنه : تلك هي النظرية التقليدية التي تؤسس المسؤولية على فكرة الخطأ.
و تتفق بهذا الأساس مع فقه المذاهب الفردية التي نادت باستقلال كل فرد ( في الجماعة ) عن الآخر . و لا يمكن ( من ثم ) لأخذ منهم أن يسأل غيره ـ عن ضرر لحقه ، إلاّ إذا استطاع اقامة الدليل على خطأ منه كان سببا في حدوثه.
ـ و تعتبر النظرية على هذا الوجه ـ في دائرة العلاقات ، غير عقدية ـ مقابل لمبدأ سلطان الإرادة في نطاق الروابط العقدية . فكما أنّ حرية فرد هي الأصل.
ـ( و العقد استثناء عليها) فإنّ عدم المسؤولية ( كذلك ) هو الأصل . و المسؤولية استثناء عليه : لا تقوم المسؤولية إلاّ بتوافر الخطأ ( ).
ـ نظرية تحمل التبعة ( أو النظرية الموضوعية أو المادية ).
ـ و يمكن القول في هذه النظرية بأنّ من " يباشر نشاطا يتحمل نتيجته " أو يستفيد من شيء يتحمل مخاطره ".
ـ و عليه أن يعوض الغير الذي يلحقه ضرر منه ـ و لو كان سلوكه غير مشوب بخطأ ما : هذه عي نظرية " تحمل التبعة " التي تعني بالضرر فقط و يلقى عبء الضرر ـ و فقا لها ـ لا على عاتق ضحيته ـ بل على كاهل من أحدثه أو ـ في عبارة أخرى ـ من كان بنشاطه سببا فيه ( بغير حاجة إلى تقدير سلوكه أو إقامة الدليل على خطأه ) .
ـ و تسند هذه النظرية في رأي أنصارها ـ إلى فكرة العدل : على من يبدى نشاطا أن يتحمل جميع نتائجه : حسنة أو سيئة ـ ( لأنه لو ركن إلى السكون لما لحق الضرر غيره ) فإذا وقع ضرر ـ دون خطأ من أحد ـ فمن يجب ـ عدلا ـ أن يتحمله ؟
ـ أم الشخص الذي كان بعمله سببا فيه ؟
كما أنّ هذا الأخير ـ في العادة ـ يفيد من مغانم نشاطه : فيتعين عليه ( من ثم ) أن يتحمل مغارمه.
ـ و يضيفون أن الخطأ يجب أن يفقد مكانه في المسؤولية المدنية التي ـ (بعد انفصالها عن المسؤولية الجنائية التي تتأسس على فكرة العقوبة ) ـ لا تحفل إلاّ بالتعويض ـ بحيث لا يبقى ركنا لها ـ سوى علاقة السببية : كل من يحدث ضررا بالغير يلتزم بتعويضه : و هكذا تتأكد فكرة التضامن الإجتماعي متغلبة على روح الأنانية الفردية التي تدفع إلى العمل دون اكثرات بمصالح الآخرين.
و من هنا تتفق هذه النظرية مع الإتجاه إلى المادية في القانون ، التي تقوم العلاقات القانونية وفقا لها ـ لا مع شخصين و لكن بين ذمتين . و لامكان فيها لتقدير السلوك الفردي .
ـ و يمكن القول ـ أخيرا ـ بأنّ الجماعة ممثلة في الدولة تتحمل تلك الأضرار ( بدلا من الذين تضعهم المقادير تحت أثقالها ) لتلقيها ـ بدورها ـ على جميع المواطنين عن طريق الضريبة ( و تلجأ الدول في العادة إلى هذه الفكرة للتعويض عن أخطار الحرب ـ و عن كوارث الجوية ... ).
و يمكن القول أنّ النظرية التقليدية ( التي تؤسس المسؤولية على فكرة الخطأ ) قد سادت في القوانين الوضعية القديمة حتى أواخر القرن التاسع عشر .
ـ و لكن ظهر قصورها بعد النهظة الصناعية ، التي قامت على استخدام القوى المحركة في الإنتاج و في النقل بما تبعها من زيادة الأضرار الناجمة عن حوادث العمل و المواصلات زيادة بالغة ، ـ و عجزت عن إقامة توازن معقول بين :
ـ ضحايا الألات ، الذين يتحملون أخطارها.
ـ و بين أصحابها الذين يجنون ثمارها .
ـ تعذر على الأولين اثبات الخطأ و الكشف عن سبب الحادث.
ـ و أفلت الأخيرون ـ بالتالي ـ من المسؤولية ( عما يصيبهم ).
قرائن الخطأ :
لما كان الإلتزام بالتعويض يتأسس على الخطأ ـ الذي يعتبر ، في النظرية التقليدية ركنا في المسؤولية لا تقوم إلاّ بتوافره . فإنه يقع على المضرورة ( وفقا للقواعد العامة ) إقامة الدليل على الخطأ الذي أدى إلى الضرر الذي لحقه ، ليحصل على التعويض عنه.
ـ و لكن هذا الإثبات يكون ( في بعض الظروف ) عسيرا .
ـ لذلك أقام المشرع ( في حالات معينة ـ كحالة ( المتبوع ) و حارس الحيوان ) قرائن قانونية على رجوع الضرر إلى خطأ من أحدثه ـ تعفى المظرور من عبء اثباته .
ـ و يجوز مبدئيا و لكن لم تقوم ضده القرينة ، ليتخلص من المسؤولية ، أن يثبت انعدام الخطأ في جانبه.
ـ و لكن مبدئيا ، لم يقبل دائما هذا الإثبات ، و اعتبر هذه القرينة ـ قرينة قاطعة ـ لا يستطيع المسؤول أن ينفيها ـ و يتعين عليه ـ ليتخلص من المسؤولية ـ أن يقطع علاقة السببية ( بين الضرر و خطئه المفترض ).
ـ كذلك اعتبر البعض في قطيعة القرينة قناعا لمسؤولية مادية لا تتأسس على الخطأ .
ـ و في بعض الحالات ، ألقي على عاتق أحد العاقدين ، إلتزاما بالضمان أو إلتزام بالسلامة لمصلحة العاقد الآخر ، بدلا من الإكتفاء بقواعد المسؤولية التقصيرية ـ ليحصل الدائن على تعويض عن الضرر الذي يصيبه ـ دون ( حاجة إلى إثبات خطا المدين ).
تنظيم المسؤولية التقصيرية :
ـ تضمنت المادة 124 القاعدة العامة في المسؤولية التقصيرية لنصها على أنّ " كل عمل أيا كان يرتكبه المرء و يسبب ضررا للغير يلزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض ".
ـ و عرض ـ في بعض النصوص ، للمسؤولية المبنية على خطأ مفترض ـ أو على قرينة الخطأ .
و هي كما أشرنا :
ـ مسؤولية متولي الرقابة :
ـ و مسؤولية المتبرع :
ـ و مسؤولية حارس الحيوان :
ـ و مسؤولية حارس البناء ( عن تهدمه ) ( تقوم في الجزائر ) على أساس الخطأ المفترض الذي يقبل اثبات العكس ).
ـ و حالة حارس الأشياء غير الحية .

يعطيك العافية
بارك الله فيك على الموضوع